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Derecho y moral

Posted on: August 30, 2008

Relación entre Derecho y moral

Existen dos tesis para definir la relación entre Derecho y moral: la tesis de separación conceptual, que consiste en la posibilidad de definir el Derecho sin basarse en la moral, propia del positivismo metodológico; y la tesis de vinculación conceptual que defiende la necesidad de una moral correcta para definir el Derecho, propia del iusnaturalismo.

Los argumentos que apoyan la tesis de separación conceptual de Derecho y moral son

  • Argumento de la anarquía: en el caso de que un grupo numeroso de individuos no quisiera obedecer las normas jurídicas por vulnerar las exigencias morales, cabria la posibilidad de conducirnos a una anarquía. Este argumento defiende la dificultad de definir una moral correcta y por tanto la necesidad de la separación.
  • Argumento teorico-cientifico: si incluyéramos la moral en el Derecho, no podríamos contestar a si el derecho injusto también es considerado derecho, pues muchas concepciones juridicas incluyen un significado aparentemente positivo para la sociedad pero, que aplicada a la moral es contradictoria, pues no es positivo. Este argumento esta en un punto de vista realista, y fáctica.
  • Argumento lingüístico: si el concepto de Derecho fuera el que es (derecho de todos los seres humanos), el que conocemos desde que nos concebimos, entonces no se podría incluir muchos de los derechos injustos que existen en el Derecho, pues habría que cambiar la idea de Derecho y reeducar a las personas al método jurídico, pues están concebidas de forma separada. La concepción de Derecho en el ser humano tiene una referencia moral, distinta a la del Derecho jurídico.

Los argumentos que defienden la tesis de vinculación conceptual de Derecho y moral (principalmente iustnaturalista) son:

Argumento de legitimación acrítica: si hubiera que obedecer las normas jurídicas sin moral alguna, desembocaríamos en la obediencia acrítica, que por lo tanto no nos daría derechos (sistemas totalitarios o dictatorios).

Argumento de lucha contra la injusticia: la única forma de luchar contra la injusticia seria por medio de la moral, pues es inevitable la existencia de injusticias en el Derecho, y por eso es necesario la inclusión de la moral para resolver los conflictos jurídicos alegando conceptos morales.

Contraargumentos frente a los argumentos expuestos:

  • Argumento de la pervivencia de la legitimidad acrítica: la obediencia acrítica es necesaria, pero no puede ser excesiva, pues puede ser utilizada de forma negativa.
  • Argumento de la honestidad e inutilidad: la lucha contra la injusticia siempre es parcial, pues cuando se trata de erradicar una injusticia el otro bando esta sufriendo la otra parte de la justicia, por lo tanto, sería inútil y poco honesto tomar la lucha de la injusticia en la realidad, aunque es posible que en ocasiones se produzca un equilibrio de las justicias e injusticias. A su vez como en el contraargumento de la legitimidad acrítica, también se cometen mas injusticias usando la “mascara de la justicia” por incluso autoridades y dependiendo del régimen, se pueden aplicar unas normas u otras.

Conexiones entre derecho y moral

  1. El Derecho ha sido construido a partir de un sistema de valores que tiene origen en la moral.
  2. El Derecho requiere unos conceptos estructurales o formales pertenecientes en gran parte a la moral y que repercuten en la moral:
    1. Generalidad: la igualdad de todos ante el sistema jurídico de un modo general.
    2. Publicidad: sea publicado a todos y conocido por todos.
    3. Claridad: ha de ser comprensible para todos.
    4. No contradicción: no puede ser contradictorio entre unas y otras, debe haber coherencia.
    5. No exigir normas incumplibles.
    6. Limitación a la retroactividad, a la aplicación antes de la publicación de la norma.
    7. Estabilidad en el tiempo.
    8. Congruencia entre la acción oficial y la ley declarada, las normas han de ser aplicadas tal y como han sido expresadas en la publicación para que sean eficaces.

Estos requisitos son graduales, pues no han de cumplirse al pie de la letra, han de asimilarse de una forma razonable. Podemos al mismo tiempo plantear estos requisitos de dos formas según dos autores: Fuller y Hart.

  1. Fuller: los requisitos son eminentemente morales pues utilizando el criterio de justicia estos requisitos no pueden ser injustos, pues la moral interna no lo es.
  2. Hart: los requisitos no son morales pues utilizando el criterio de eficacia, no nos daría la suficiente eficacia a la hora de aplicar las normas si consideramos la moral interna.
  1. Existencia de términos similares en Derecho y moral, pues al tener un origen en la moral, el Derecho utiliza muchos términos aplicados y utilizados en la moral.
  2. La moral juega un papel arbitrario cuya misión es legitimar el Derecho. La moral puede ser una instancia de referencia para el sistema jurídico desde el cual poder realizar modificaciones acordes a la moral interna.

La moral en el Derecho: ética pública y ética privada.

Según Peces-Barba, la ética pública se caracteriza por estar centrada en la libertad de las personas, tiene un concepto de igualdad a nivel general, mientras que la ética privada se centra en las decisiones de las personas individuales, en la decisión privada de los individuos. Por ello, en el Derecho se tienen que establecer límites entre ética privada y ética pública.

Hay límites que operan a nivel de prohibición y éstas son: la lealtad al sistema político, pues la ética ha de seguir las directrices del sistema político; y la limitación a las decisiones en la ética privada de terceras personas, pues la ética pública no debe incluir conceptos de la ética privada. Límites que operan a nivel de no a la promoción: hay opciones de la ética privada que es posible que se generalizan dando un paso hacia la ética pública, por ello se debe de evitar tal consecuencia.

Existen además tipos de patologías en integración de la moral en el Derecho: como la imposición de la ética pública sobre la ética privada, que consiste en la obediencia acrítica de las normas morales como normas jurídicas (un sistema político totalitario); también existe la imposición de la ética privada sobre la ética pública, la imposición de una moral privada reservada o ambientada en un determinado grupo, y que trata de generalizarse y convertirla en ética pública (en la Edad Media, los estamentos eclesiásticos), incluso en los sistemas democráticos existen opciones morales donde se entrecruzan ética pública y privada (el tema de la eutanasia).

source: my notes and “Curso de Teoria del Derecho” by Peces-Barba, Fernandez, De asis; from lecturer Patricia Cuenca Gomez

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